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关于《物权法》对我国担保法律
时间:2018-08-14 浏览:537 大律师网 [复制网址]
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【什么是最高额担保】关于《物权法》对我国担保法律制度的改革和创新

一、形成了三大法、两大块的担保法律体系。

《物权法》颁行后,关于担保的法律,形成了《民法通则》、《担保法》、《物权法》“三足鼎立”的态势,《民法通则》只在债权编中笼统规定保证、抵押、定金、留置四种担保形式。《担保法》也没有区分人的担保和物的担保,构建了保证、定金、抵押权、质押、留置权五种担保形式构成的担保法律体系。《物权法》则规定了抵押权、质权和留置权三大担保物权,形成了完事的担保物权体系,并明确规定了法律适用冲突的解决规则,即第178条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”;而对保证和定金两种非担保物权的担保方式未作规定,继续适用《担保法》,从而形成了担保物权的担保方式优先适用《物权法》、保证和定金仍适用《担保法》的“两大块”格局。

二、《物权法》贯彻了先进的立法理念。

1、尊重当事人约定,如对于实现担保物权的情形,不再限于“债务人不履行到期债务”,当事人可以在担保合同中约定“实现担保物权的情形”(第170条)(第179条20第208条)该规定除留置权外,当事人可以约定实现抵押权、质权情形,从而扩大了担保物权适用的情形。2、注重法律适用的统一性,如第170条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外”,这一“但法律另有规定的除外”使《物权法》关于担保物权的优先受偿权与其他法律规定的优先受偿权并存时如何确定优先性有了解决途径。《税收征收管理法》第45条规定国家税收权优先于担保物权。虽《企业破产法》第109条规定:“对破产人特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利,但根据该法第132条规定,2018-08-14《企业破产法》公布前形成的未清偿职工债权优先于担保物权。根据《合同法》第230条承租人享有优先购买权,依《物权法》第190条规定,先租后抵押时,承租人的优先购买权优先于抵押权等担保物权。《合同法》第286条规定了建筑工程承包人的优先受偿权,依最高人民法院有关批复,这一优先受偿权优先于抵押权。3、科学界定物权法和合同法等法律的适用范围,《物权法第15条规定:”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效。未办理物权登记的,不影响合同效力”。明确区分了不动产物权合同的效力不受是否办理物权登记的影响,改变了《担保法》关于担保物权合同自登记之日起生效的规定。担保物权合同生效后未办理物权登记只是不发生担保物权是否设立的效力,当事人可以依《合同法》要求补办登记或追究对方违约责任。

三、《物权法》规定了一系列担保物权的一般原则。

除了前面提到 的第170条、第178条外,《物权法》在担保物权编的“一般规定”一章中,还规定了如下担保物权的一般原则:

1、准确界定担保物权的适用范围。《担保法》第2条规定担保适用于“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中……”,“经济活动”一词的使用并未明确排队国家机关的纵向经济法律关第对担保物权的适用。

2、规定担保物权的设立方式,排除了獐性担保的约定。第172条规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订阅担保合同。《担保法》规定可约定独立性担保,不受主合同无效而无效,而《物权法》规定,“主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”,取消了独立性担保的约定,设立独立性担保的依据仅限于法律另有规定,为规定独立性担保提供了法律空间。

3、扩大了担保物权物上代位物的范围;并增加不失时机存代位物。《担保法》仅规定了抵押权的代位,且只适用于抵押物灭失所得的赔偿金。《物权法》第174条扩大了物上代位的范围,规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者保险金等优先受偿。”并增加规定代位物的提存,“被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金的赔偿金或者补偿金等”。

4、规定主债务承担对第三人担保责任的影响。主债务承担指债权的允许债务人转移债务给其他人的情形。《担保法》中并赍规定担保物权的主债务承担问题,在第23条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任”。《物权法》第175条规定了担保物权的主债务承担问题,规定为:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人债务人转移全部或部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”

5、重新界定人保和物保并存时担保权的实现规则。《担保法》第28条规定:“同一债权,既有保证人又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任债权人放弃物的担保,保证人在放弃权利之范围内免除保证责任。”从实行保证人绝对优待主义。《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权。”对担保人约定承担责任的顺序予以尊重。进而规定:“没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债务。”对于无约定又是债务人自己提供物的担保,债权人只能在担保物权以外的余额再向保证人主张,实行保证人绝对优待主义。在既无约定,又是“第三人提供物的担保的”,此时赋予债权人选择权,“债权人可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任。”本条同时规定了物上担保人追偿权,即“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”

另外,一般规定中统一规定了担保物权的担保范围,增加了保管担保财产的费用,第173条规定:“担保物权的担保范围包括负债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。”并在第177条规定了担保物权消灭的四种法宝事由。

四、建立了完善的抵押权制度。

《物权法》在第16章规定了“抵押权”,分第一节“一般抵押权”和“第二节”最高额抵押,在《担保法》的基础上作了重大修改,增加了许多新规定。在“一般抵押权”一节,有如下新的十项规定。

1、扩大了抵押财产的范围。第180条以列举方式规定了可抵押财产的范围,既包括不动产所有权(建筑物和其他土地附着物),也包括两项用盖物权(建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权),既包括特定动产(交通运输工具)也包括普通动产(生产设备、原材料、半成品、产品),还包括在建财产(正在建造的建筑物、船舶、航空器),最后规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可设定抵押权。

2、规定了动产浮动抵押制度。第181条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条规定该抵押“不得对抗正常经营流动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”“”财浮动抵押由结晶转化为特定抵押,《物权法》没有规定浮动抵押权的实现程序,应可准用。一般抵押权的实现程序。

3、根据不同抵押财产,采限不同的抵押权设立模式。

对建筑物和其他土地附着物(含林木等)、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的采登记成立主义,第187条规定:“应当办理抵押登记抵押权自登记时成立。”对交通运输工具、生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造的船舶、航空器等设定抵押的,采登记对抗主义,第188条规定“抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗 第三人。”对于动产浮动抵押,第189条采登记对抗主义,规定“应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记”。

4、理明确规定同一财产上抵押权与租赁权的关系,即先租后抵押的,租赁权优先于抵押权;先抵押后出租的,已登记的抵押权优先于租赁权,未登记的抵押权则不能对抗后成立的租赁权。第190条明确规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响,抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

5、放宽对抵押物处分的限制。第191条第1款规定,抵押期间抵押人转让抵押财产设置了两个限制,一是经抵押权人同意,二是应当将转让所得的价款向抵押权人提前请给或者提存,没有《担保法》规定的“告知受让人转让物已经抵押的情况”这一个限制。同时第191条第2款规定抵押权是有追及效力,即规定“抵押期间”,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,同时赋予受让人涤除权,“但受让人代为清偿债务,消灭抵押权的除外”,不象《担保法》第49条简单地宣布转让行为无效。

6、缓和了抵押权处分上的从属性。第192条继承了《担保法》第50条的规定,抵押权不得与债权而单独转让或者作为其他债权的担保。同时又规定“债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”即抵押权也可不因债权的转让而转让,从而缓和上了抵押权处分上的从属性。

7、规定抵押权或抵押权顺位的放弃、变更。第194条第1款规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与,第194条第2款规定了

8、规定恶意实现抵押权的撤销。第195条规定,“,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变更该抵押所得价款优先受偿,同时规定了恶意实现抵押权的撤销制度协议损害其他债权人利益的,同时规定了恶意实现抵押权的撤销制度,协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

9、规定同地财产上数个抵押权的顺位。第199条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变更抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;(登记的先后)顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。确立了登记主义为主,平分主义为辅的规则。

10、规定抵押权的行使期间。第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”。本条未规定抵押权的存续期间,规定抵押权的待命期间与主债权诉讼时效期间一致。抵押权未在主债权诉讼时效期间行使的丧失对抵押人的胜诉权。

在“最高额抵押权”中,有以下4项新的规定:

1、扩大最高额抵押的适用范围。《担保法》第60条规定借款合同,商品连续交易合同可以附最高额抵押合同。而《物权法》第203条则未限于合同关系,扩大至“一定期间内将要连续发生的债权”,强调以连续性法律关系为限,为经济发展预留了空间。同时又规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

2、放宽对主债权转让的限制。《担保法》第61条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”而《物权法》第204条并不限制主合同债权的转让,而规定“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让人,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”只是规定此时最高额抵押权不得转让,当事人也可以约定最高额抵押权随部分债权的转让而转让,给予了当事人更多的自治空间。

3、规定最高额抵押协议的变更。第205条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定期间,债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”即其变更不得对抗顺序在后的抵押权人。

4、规定最高额抵押担保的债权确定情形,当出现《物权法》第206条中任何一种情形,被担保的债权即确定,最高额抵押关系结束,最高额抵押权转为一般抵押权,适用一般抵押权的规定。

五、建立了完善的质权制度。

《物权法》第17章规定“适权”,分第一节“动产质权”和“第二节”“权利质权”,在《担保法》的基础上增加了许多新的规定。

在“动产质权”一节中,有如下新的规定

1、规定禁止出质的财产范围。第209条规定,法律、行政法规禁止转让的协产不得出质。“以禁止转让的动产出质,相应质权合同无效。”

2、规定质权人擅自使用、处分质押财产的责任。第214条规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。

3、规定转质制度,转质是指质权人为供自己或他人债务的担保而将质押财产再度向第三人设定新质权。第217条规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任本条规定了责任转质及其效力,未明确规定承诺转质(经出质人同意的转质)。

4、规定质权的放弃及其对其他担保人的影响。第218条规定:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

5、规定出质人的质权行使请求权和质权人急于行使质权的责任。第220条第1款规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变更压押财产。”第二款规定:“出质人请求质权人及时行使质权,因质权人急于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。

6、规定最高额质权及其法律适用。第222条规定:“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”最高额质权除适用本节(动产质权)有关规定外,参照本法第16章第2节最高额抵押权的规定。

在“权利质权”一节中,有以下新规定:

1、增加可以出质的权利。《物权法》第223条继续规定《担保法》第75条列举的“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单”,对依法可以转让的股份、股票法规范为“可以转让的股权”将“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”修改为“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”,在此基础上,增加了两项可以出质的权利,一是可以转让的基金份额,二是应收帐款。但没有规定立法过程中呼声较高的公路、电网等收费权。

2、针对不同权利类型,规定不同的质权设立模式。以权利出质,都应当订立书面合同,但质权设立模式上有不同,以有价证券(汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单)出质的,第224条规定:“质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。”以基金份额、股权出质的,第226条规定:“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”以注册商标费用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,依第227条规定:“质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”以应收帐款出质的,依第228条规定:“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”因此,权利质权的设立,除有价证券在有权利凭证时可以交付权利凭证设立质权之外,其余均采登记成立模式,不办理出质登记,不能设定权利质权。

六、建立了完善的留置权制度。

《物权法》在《担保法》基础上,对留置权制度进行了重大修改,作出许多新规定:

1、扩大留置权的适用范围。《担保法》第82条将留置权限制在按照合同约定占有债务的财产,第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,而《物权法》并无合同关系的要件,也未规定债权范围。第230条规定:“债务人不履行前期债务,债权人可以留质已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”从而留置权可以适用于合同以外如侵权之债等民事债权。

2、规定留置财产与债权的关系。第231条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”留置权成立,除了符合第230条规定外,还应当符合留置财产与债权属于同一法律条件防止债权人任意留置占有的债务人财产以损害交易安全。但对双方为企业之间的商事留置权并无这一限制。

3、规定留置权人孳自收取权。第235条规定:“留置权人有权收限留置财产的孳息,前提规定的孳息应当先交抵收取孳息的费用。”

4、重新规定留置权实现的条件和《担保法》第87条规定留置权人与债务人应约定留置财产后不少于两个月作为债务履行期间,《物权法》第236条没有期间规定;对没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,《物权法》第236条同时规定鲜活易腐等不易保管的动产不受两个月的限制,并取消了留置权人要求债务人在债务履行期间履行债务的通知义务,债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议让留置财产折价,也可以就拍卖、变更留置所得的价款优先受偿。

5、规定债务人行使留置权的请求权。第237条规定:“债务人可比请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

6、规定留置权与其他担保物权竞合的处理。第239条规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”

7、规定留置权消灭的原因。第240条规定:“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。”

《物权法》改革、创新了我国担保法律制度,更有利于中小企业、个体工商户、农业生产经营者等各类市场主体的融资,更有利于发挥担保促进市场经济发展的作用。

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